「基本法23條立法與國家安全」—國際特赦組織香港分會《人權》雜誌夏季號2015
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問：國際特赦組織香港分會
答：陳文敏（香港大學法律學系教授、名譽資深大律師）
攝影師：戴毅龍
問：維護國家安全與維護政權有何不同？
答：這和國家憲制有關。民主國家有和平轉移政權的方法，譬如透過定期選舉和平交替政權；或憲制上的彈劾過程，令當權者需要下台體現問責。所以在大部分民主國家，維護國家安全和維護政權是兩回事，因為有和平轉移政權的方法亦不需要維護政權。各國也會保護國家安全，所指的是保護國家免受侵略及保護國家機密。
可是，極權國家並無和平轉移政權的途徑。中國二千年來，所有政權交替都是革命，每個朝代的建立就是先推翻前朝，每次也是戰爭。在那些情況下，維護國家和維護政權並無分別，因為只有推翻政權才有政權轉移，而推翻政權亦會影響國家安全。
在中國，由於黨國一體，影響黨的安全就是影響國家安全，亦無政權交接的和平過渡具體方法。若無明顯政權交替，不是權力鬥爭，就是訴諸武力推翻政權。所以當中國出現騷亂，就會維穩，既是維護國家安全，也是維護政權。
問：在《基本法》起草過程中，國家安全立法條文歷經三次改變。譬如一九八八年《基本法（草案）徵求意見稿》訂明「香港特別行政區須立法禁止任何破壞國家統一或顛覆中央人民政府的行為」，為甚麼一九八九年二月《基本法（草案）》刪除「顛覆中央人民政府」，定稿則重新加入？
答：當年談及破壞國家統一或顛覆中央人民政府罪時，會令我們想起中國的反革命罪。反革命罪定義空泛，在文革至八十年代初期，政權往往以此罪名排除異己和不同聲音，所以當香港回歸，許多人擔心中國反革命罪是否適合香港，而國家安全概念空泛，往往很易引入中國這類法律。亦有許多人憂慮顛覆中央人民政府與言論自由的關係，譬如是否連談西藏獨立、台灣獨立也不能，一說就是顛覆？中央政府於是在第二稿刪除相關字眼。可惜一九八九年後，中央政府看到六四事件及香港所扮演的角色，於是態度轉變，在《基本法》定稿「夾硬」放回「顛覆中央人民政府」。雖然中國現已廢除反革命罪，但仍有類似刑事罪行。
問：維護國家安全與保障人權是否矛盾？
答：當我們談二十三條立法時，許多人會說一定要保護國家安全，也會質疑為何有地方或國家沒有法例保護國家安全。這些說法似是而非。我同意每個國家需要保護國家安全，所以問題並非是否需要法律保護，而是要立甚麼法律。國家安全與人權有一定的衝突，其實它與其他人權或公共利益的衝突無甚分別。國家安全只是其中一個限制人權的理由，但手段是否合適？是否合理？如何平衡國家安全與人權才是討論重點。譬如維護國家安全並不等於日日戒嚴，戒嚴國家永遠安全，高壓統治的國家也會安全，但難以為人接受。
問：有評論指二十三條立法將造成寒蟬效應，損害言論表達、新聞、集會及結社等自由。為甚麼？
答：關鍵是法例條文。當時其中一個支持立法的論據，指立法並不要緊，雖然法例嚴苛，但政府不會隨便執行，所以市民不用擔心。但是，問題不在於政府會否執行或檢控，而是當已有法例，大家就會擔心，於是自我約束，尤其當法例寫得含混時，到底何謂顛覆中央人民政府？何謂分裂國家？出版或言論自由是否等於顛覆？甚至去年佔領運動算不算是分裂國家、顛覆或煽動叛亂？嚴格來說可能是煽動叛亂罪。於是大家開始會怕，從而造成寒蟬效應。所以，最重要的把關是質疑：法律是否必要？可否做到平衡人權？
問：你認為香港現時是否有需要就《基本法》二十三條立法？為甚麼？
答：二十三條其實只要求我們立法保障國家安全、免於分裂、顛覆國家及煽動叛亂等，但沒說一定要另立新法處理。我們需要問，究竟二十三條所指的行為，有哪些現行法律並無保障？如果現行法律已禁止，又何需立法？當日二十三條立法支持者無法回答這些問題。
香港現行法例已保障大部分行為，甚至是保障得太過分，譬如《刑事罪行條例》規管煽動罪，其第十（一）條很嚴苛，包括規管「（甲）任何人作出、企圖作出、準備作出或與任何人串謀作出具煽動意圖的作為」；「（乙）發表煽動文字」，即以言入罪；「（丙）刊印、發布、出售、要約出售、分發、展示或複製煽動刊物」及「（丁）輸入煽動刊物」等。換句話說，即是由發表意見、寫書、出版到賣書，已經可以犯法。又如第九（一）條訂明「煽惑他人使用暴力」及「慫使他人不守法或不服從合法命令」已屬煽動意圖，已經犯法，條例委實太闊。再如叛逆罪，有煽惑叛變及離叛罪，若呼籲解放軍不服從中央，呼籲警察或飛行服務隊等不服從香港政府，已屬違法。
唯一沒有規管的是分裂國家罪，但其實叛逆罪已包含分裂國家，唯一分別是叛逆罪針對勾結外國政府侵略香港或中國，而不包括非外國政府介入，而政治上，台灣不算是外國政府，所以叛逆罪並不包括香港和台灣光復中國，亦不包括港獨。
即使叛逆罪並不包括港獨，如果只是說說，又有何問題？如果有行動，譬如港獨人士真的找軍隊攻打香港政府，《刑事罪行條例》、《公安條例》及《社團條例》已有所規管，因為如此必定涉及暴力、損害財物及人身安全。
誠然，一九九七年六月港英政府修訂法例，收窄煽動罪範圍，訂明煽動言論必須引致暴力才可構成罪行，但從來無生效。所以如果要改變，就是要收窄現行法例，而不是另立新法。大家最怕的是將中國那套國家安全法律概念移植香港。
問：剛才提到佔領運動可能已犯煽動罪。如果二十三條已立法，六四燭光集會要求結束一黨專政、遊行要求中國政府釋放政治犯並包圍中聯辦、示威集會中揮動龍獅旗、刊物探討港獨甚至宣傳港獨，會否犯法？
答：那就要看二十三條立法內容。香港一直有高度言論和集會自由。一般來說，只要和平進行，發表甚麼也不會違反香港法律，所以大家會擔心二十三條立法後，說話或寫文甚至可能連和平示威也不能。
立法一定是補回現行法律不足，但究竟現行法律有何不足，而需要立法處理？我問了十年，一直無人能夠回答這個問題。二十三條立法到底想針對甚麼現行法例未有規管的行為？那就是言論和集會自由。如果強行立法，即是比現行法例更進一步限制言論和集會自由，這正正是我們擔心和需要關注二十三條立法的原因。
問：近日有建議透過《基本法》附件三引入中國《國家安全法》，亦有建議制訂《反港獨法》，你對此有何評論？
答：首先，立法目的為何？為何引入這些法例？這些法例處理甚麼現行香港法律並無規範的問題？這些問題是否真的要處理？除了言論和集會自由，其實香港法律已有規範，那是否要規範這些自由，所以要在香港引用國家法律？提出的人並無回答這個問題，只是一廂情願要國家安全，於是要引入國家安全法，而未有檢視香港現行法例保障範圍。
其次，中國仍在討論國家安全法。連國安法是甚麼也未知，就提倡引入，實在有點不負責任。（編按：訪問時是四月尾，中國仍在討論國安法草稿）
第三，有技術困難。《基本法》第十八條訂明透過《附件三》引入的全國性法律，只限國防、外交和其他不屬於香港自治範圍內的法律。然而，二十三條訂明由香港自行立法，屬香港管治範圍。唯一可透過《附件三》引入全國性法律的方法，就是宣布香港進入緊急狀態或戰爭狀態，但香港是否已進入緊急狀態或戰爭狀態？還有司法管轄權的問題。若將國安法引入香港，誰去解釋法律？若由終審法院解釋，而中央政府不同意，那又如何？
反港獨法目的為何？是否不准講？如果真的有人說要暴動、要推倒香港政府、要獨立，《公安條例》已有規管，已有足夠法例，反港獨法到底新增甚麼？除非不准人談論。
問：中國獨立記者高瑜因「七不講文件」被判「為境外非法提供國家秘密」罪成，並重囚七年。此案對香港二十三條立法有何啟示？
答：二十三條立法包括保護國家機密，而中國近年多用了洩露國家機密罪，譬如港人記者程翔也曾因洩露國家機密罪而入獄。而在中國，基本上國家說甚麼是國家機密就會是國家機密。譬如若在領導人未公開講話前發布相關內容，已是洩露國家機密。這對香港是個警號，將會影響言論自由。以往有香港學者在中國做研究時，也曾誤碰國家機密。所以，若法例不完善，無清楚界定，政府很容易濫用法例達到政治目的。此外，七不講對香港討論憲政和人權亦有影響。曾有香港學者用憲政為書名，卻不能在中國出版，直至改名，不用憲政，改用憲制，就能出版，甚至獲獎。
問：有雙普選，是否可接受二十三條立法？為甚麼？
答：普選和二十三條立法是兩回事。立法與否，應檢視立法本身的理據，譬如是否需要立法、法律條文會否太空泛、法律會否過分侵犯人權等問題。無雙普選，無民意授權，再通過法律，大家只會更加疑慮法律是否嚴苛及有否足夠保障人權，即使有雙普選，二十三條立法仍須小心處理。即使在民主國家，國家安全立法也甚具爭議，一定要小心處理。
問：你有何補充？
答：國家安全討論可以很情緒化。因為建基於民族情緒，有些人會很民粹地覺得務必要維護國家安全及立法保障國家，但這是相當籠統和簡單的看法。
更重要的是，維護國家安全只是目的，並不等於我們可以支持以任何手段維護國家安全。正如我們不覺得用中國那種控以非法提供或洩露國家機密的手段，可以維護國家安全。手段與目的是否有合理關係及手段是否合乎比例，才是討論要點。但很多時候，我們處理國家安全的討論往往流於感性，忽略討論立法細節，譬如立法範圍及何謂合法和非法行為等等，都需要細緻和理性討論。
延伸閱讀
National Security and Fundamental Freedoms: Hong Kong's Article 23 Under Scrutiny. Edited by Fu Hualing, Carole J. Petersen and Simon N.M. Young. HKU Press. March 2005.
網站
《基本法》二十三條資料。http://www.article23.org.hk/