國際特赦組織香港分會《人權》雜誌：〈經濟、社會與文化權利 〉2014/4
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專題：人物專訪—香港大學法律學院助理教授江嘉恩
問：國際特赦組織香港分會
答：江嘉恩
問：保障經濟、社會與文化權利(下稱經社文權利)，例如社會福利權，會否變成福利主義？
答：兩者並不等同。社會福利旨在保障基本生活需要，政府有根本責任在殘疾、年老、失去工作能力及災難等情況下，向有需要人士提供金錢或物質援助，以維持基本生活。另外，保障經社文權利的《經濟、社會與文化權利的國際公約》(下稱經社文權利公約, ICESCR)適用於不同政治經濟體制。
問：法院如何保障經社文權利？有何難處？
答：有些憲法訂明經社文權利為基本權利，有些國家如印度則在指導性原則訂明。通常較新的憲法更為保障經社文權利，而歷史悠久的憲法會透過公民和政治權利間接保障經社文權利，譬如以生存權保障食物權，見於印度食物權運動；又如加拿大法院Eldridge v. British Columbia (Attorney General) ，裁定政府未有為聾人在公立醫院提供免費傳譯服務，有違平等權利，間接保障健康權；歐洲人權法庭以財產權保障人人享受社會保障供款的權利等。
問：法院保障經社文權利時有何困難？
答：一、視乎法院在三權分立原則下如何解讀審理政府政策，譬如法院決定的是法律問題，而非代替政府決定資源分配。二、法院處理社會科學證據的專業知識。三、法院對經社文權利的認識。部分法官或視經社文權利為積極權利，不及消極權利如公民權利重要。前者需要政府投放資源及行動實現權利，後者多是要求政府不要阻礙權利。法院處理經社文經驗較少，需要積累。
問：有否良好做法可供參考？
答：良好做法須符國際人權標準及發展，譬如參考聯合國經濟、社會與文化權利委員會(下稱經社文權利委員會)的《一般性意見》(general comment)。最近公約任擇議定書(optional protocol)已生效，已有申訴機制，反映經社文權利並非推廣性質，而是可執行(enforceable)。
問：你對香港法院審理經社文權利的態度有何評論？
答：一、以往香港法院持保守態度，視經社文權利為啟導及推廣性質(如陳吐歡案及陳美儀案)。起初，法院不願介入政府政策決定，裁量餘地很大。二、後來，法院以《基本法》第二十五條保障的平等權利間接保障經社文權利，涉及政府社會經濟政策時，依然採取較大裁量餘地。法院亦採用行政法保障程序公義，譬如合理期望、合理性、程序公正與否及違反法定責任，以間接保障經社文權利，令其有較多法律保障。三、孔允明案是首個法院直接使用經社文權利及相稱性測試(proportionality test)審議的經社文權利案例，甚為進步。因此，香港法庭保障經社文權利，有顯著發展。
孔允明案對經社文權利保障的啟示
問：法庭在霍春華案表明不宜介入政府社經政策，孔允明案則不然。為何會有如此轉變？
答：相比霍春華案，法庭在孔允明案更積極主動更介入。法庭較願意審理政府提供的理據，要求政府提供強而有力的理據，證明綜援居港年期規定由一年增至七年如此倒退政策的合理性，此外，法庭詳細檢視政府就新移民的綜援支出數據。這與從前法院採取高度尊重原則(high degree of deference)不同，從前不會如此仔細審視政府理據，而是認同政府。法院在孔允明案依然尊重政府，只在政府政策「明顯沒有合理基礎」(manifestly without reasonable foundation)才介入。
問：在孔允明案，包致金法官是唯一引用經社文權利公約的法官。其判決的重要性為何？
答：包致金法官的判決屬附帶意見，並無約束力。他亦提到他可在不引用經社文權利公約的基礎下判政策違憲。雖然如此，包致金法官的附帶意見非常重要。他確認經社文權利公約內容及《一般性意見》，譬如逐步實現社會福利權利及倒退政策的假設。他引用經社文權利委員會《一般性意見》及就香港的審議結論，確認經社文權利公約的地位，並為日後法院討論經社文權利框架舖墊。
問：香港法院曾指經社文權利公約屬「推廣」及「啟導」性質。孔允明案有否改變此看法？
答：現時法院已明顯視經社文權利為可執行。在孔允明案，法院裁決是基於《基本法》第三十六條，而不是直接處理「推廣」及「啟導」性質，所以未有正式推翻。若日後有案件直接觸及經社文公約地位問題，才有機會正式推翻。
問：《基本法》第一百四十五條是否隱含社會福利制度有進無退？
答： 社會福利未必一定有進無退。經社文權利公約採用逐步實現原則(progressive realization)。政府可基於當時社經情況決策，但必須有合理理據。譬如多數判決考慮社經情況，包致金法官亦引用經社文權利委員會《一般性意見》，指締約國採取倒退政策時，須有最謹慎考慮，須符合公約要旨、完整權利及盡其資源能力所及原則。當倒退政策損害基本需要，政府需嚴格審視並充分保障權利，如資源考慮等，政府有更高舉證責任證明倒退政策合理。
問：有評論指，孔允明案將成先例，影響其他對非永久居民社會福利的限制，如公屋，或如莊豐源案長遠影響香港財政。你有何評論？
答：香港法院會檢視當時資源能力及經濟社會環境等因素。孔允明案並不表示所有社會福利必須平等適用於永久居民及非永久居民，但政府必須有合理理據支持政策只限於永久居民，尤其在倒退政策上。政府需制定統一及全面政策，並考慮決策所包含的人權議題。
《基本法》並無清晰定義社會福利。綜援和公屋性質不同。在孔允明案，綜援屬滿足最基本生活需要的社會福利。這取決於法院如何解釋，公屋是否《基本法》所指「社會福利」，或是其他權利如適足住屋權，由於《基本法》並無訂明住屋權，因此法院會有不同處理。前者牽涉直接金錢援助，後者牽涉土地供應。再者，公屋政策在一九九七年前，規定申請人須居港七年，並非倒退政策。
問：你對香港保障經社文權利有何展望？
答：初步想法是政府在制定政策時，應採用社會政策評估，保障弱勢社群，譬如將綜援居港限制年期由一年增至七年，決策前應審視方案是否不合乎比例、有否歧視身分、對弱勢社群的影響、有否其他替代措施、是否侵害人權最小程度的方案等。此外，政府應更重視和推廣經社文權利，加深公眾認識。
辭彙簡介
一般性意見(General Comment)：公約機構藉此解釋公約條文和締約國責任，以協助締約國和公眾理解及實現公約權利。
任擇議定書(Optional Protocol)：任擇議定書由締約國選擇是否批准適用，旨在增補原有公約的內容，包括訂明公約程序，如個人申訴機制；新增公約未有涵蓋的人權議題，如有關廢除死刑的《公民權利和政治權利國際公約第二號任擇議定書》。(ESCR-Net, “Section 2: Improving Supervision of the ICESCR: an optional Protocol”)
積極及消極權利(Positive & Negative Rights)：前者通常需要投放資源及採取措施以實現權利，後者通常要求政府或他者不作干預，以實現權利。
背景資料：孔允明案關於甚麼？
權利：社會福利憲制權利
案件：孔允明訴社會福利署署長，FACV 2/2013，17/12/2013
概述：《基本法》第三十六條保障「香港居民有權按綜援計劃於一九九七年七月一日的情況(居港一年規定)，享受綜援下的社會福利待遇」。政府有權按第一百四十五條修改待遇限制權利，但須符相稱性測試，並不能「明顯沒有合理基礎」。終審法院一致裁定綜援七年居港規定違憲，「與政府聲稱目的，即確保社會保障制度的可持續性，並無合理關連，並無明顯合理基礎」，譬如七年居港規定有違單程證家庭團聚及年輕化人口政策，「證據顯示節省金額微不足道」。(中文摘要段三及四)